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漫谈实际施工人的代位权3篇
【篇一】漫谈实际施工人的代位权
合同法代位权规定
篇一：合同法之代位权 学号：2220XX3020XX051 姓名 ：向昌蒲 一、代位权的概念 代位权是指债权人以自己的名义行使债务人权利的一种资格。其具体内容为，当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致其财产应能增加而不增加，危害债权实现时，债权人可代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而实现自己的债权。 第一、从设立代位权的目的来看，它旨在促使债务人以其所有的全部财产担保债的履行，以保障债权的实现。 第二、从代位权的渊源来看，它是由法律直接赋予债权的一种法定债权的权能，即保全权能，无论当事人是否约定，债权人都享有这种权能。 第三、从代位权的内容来看，它是债权人所享有的旨在保全债权的一种实体权利，而不是对于债务人和第三人的请求权和诉权。 二、 代位权的几种学说 关于债权人代位权的权属性质,法学界一直存有争议。代表性的学说有: (1) 虚置权利说。此说认为代位权只是一种虚置的权利,不具有实体法上的意义 (2) 管理权说。此说认为,“债权人代位权是债权的从权利,是一种以行使他人权利为内容的管理权” (3) 变动权说。此说认为代位权属于与支配权、请求权相并列的变动权之一种,称为“可能权”(另外两种可能权为形成权和抗辩权) , 指权利人依自己的行为使他人与他人间的法律关系发生变动的权利。此类权利还有:代理权、法人代表人之事物执行权等。 (4) 债权权能扩张说。认为代位权扩张了债权的权能,但该权能不同于请求权,称为“保全权能”。其与债权请求权的区别是,它以保全债权为目的(指维持债务人的一般责任财产) ,而且在履行期到来之前也可以行使。 三、代位权的成立条件 《合同法》规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”由此可以看出，代位权必须具备以下几个条件方可成立： 1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在 2、债务人须享有对第三人的到期债权 3、债务人必须怠于行使其权利 4、债务人怠于行使权利的行为有害于债权的债权 5、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准 四、代位权的性质 （一）代位权属于请求权 （二）代位权的其他法律属性 1.代位权是法定权利 代位权是因债权人与债务人合同关系的存在，而由法律赋予债权人的特定的用以保护其债权实现的权利，是债的保全制度之一，从合 同生效之时债权人享有，不需要当事人在合同中特别约定。 2.代位权既为诉讼法上的权利，又为实体法上的权利 债权人代位权制度设立的宗旨，系为保全债权。《合同法解释 （一）》第二十条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”该规定表明，债权人一旦启动代位权诉讼，就在债权人和次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系，债权人可越过债务人直接将次债务人作为债权人的债务人，成为次债务人的清偿行为的直接受益者。 3.代位权从属于债权，是债权权利的自然延伸 根据合同之债一般原则的要求，债务人在订立合同时应以其全部财产成立一般担保，保证合同的履行。《合同法解释（一）》第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。 4．代位权是法律赋予的债权人的固有权利，而非代理权依《合同法》第七十三条规定，从诉讼主体看，代位权是债权人以自己的名义，行使债务人对第三人（债务人的债务人，也称次债务人）的到期债权，不是以他人名义行使权利。从诉讼后果看，代位权成立的直接后果是由次债务人向债权人履行清偿义务，而不是由次债务人向债务人清偿债务。因此，代位权与民法上的代理不同，不适用有关代理的 法律规定。 五、代位权的行使要件 《关于适用 若干问题的解释(一) 》第11 条规定:“债权人依照合同法第73 条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件: (一)债权人对债务人的债权合法；
(二) 债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害；
(三) 债务人的债权已到期；
(四) 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 应注意以下几点： 1. 债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利。因债权人行使的是债务人的权利,必定涉及到第三人,即债务人的债务人,也就是《合同法解释》所称的“次债务人”；
2. 债权人的代位权是由于债务人怠于行使权利而害及债权人权利的实现时债权人才得以行使的权利。虽然债务人不行使到期债权,但对债权人的利益没有影响,不影响债务的清偿的,债权人不得行使代位权；
3. 债权人的代位权是债权人以自己的名义对债务人的义务人行使权利的权利。 篇二：论合同法的代位权制度 龙源期刊 论合同法的代位权制度 刘梦 ：《职工法律天地·下半月》20XX年第09期 摘 要：在我国法律体系建设的进程中，合同法对代位权的理解正在不断创新。合同法中的代位权制度正在得到全新的认识，代位权的重要性也不断凸显，代位权制度的注意事项要根据具体的要件进行处理，在本文的研究中对代位权制度的未来发展提出发展建议。关键词：合同法；
代位权；
法律制度；
创新 一、代位权的概念和特点 在合同法中，提到的债权人的代位权，指的是债务本身的权利遭受损失时，债务人应当行使但却没有行使对第三方责任人或债务人享有的追索权利时，这种情况有害于债权人的权利时，又称为代为诉权或间接诉权。 代位权的涵义顾名思义，指的是一个人代替另一个人的权利或位置，行使具体权利，按照法律制度与规则，根据法律内容进行债权人利益的保护，保证过程的安全，保护自身的利益。在我国的合同法中也规定了代位权的相关制度。 （1）债权人代位权根据债权人以自己的名义形式债权人的权利，不同于代理行使代理权，是根据代位权的制度，将债权转到第三人主张，作为债的相对性的突破研究，其债权的效力对于债务人来说，要追索债务人一定的债务。 （2）债权人代位权的行使的目的是为了保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。这不同于债权人对债务人的请求权。即债权人行使代位权必须以保全债权为必要，债权人必须通过诉讼程序，在自己债权的范围内行使权利。 （3）债权人代位权的行使，必须要保证债务人是不愿意或行使到期债务比较缓慢的行为是存在为前提条件的，代位权的行使必须要保证这个前提的存在。一旦债务人存在消极行为，区别与债权人的撤销权的行为，债务人做出了危害债权人的一些举动，尤其是对债权人财产威胁的行为，对于这种行为债权人有权给予撤销。我国《合同法》第73条规定：“因债务人懈怠行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。 二、设立代位权制度的意义 根据法律制度的相关规定，设定代位权的制度在传统民法中，债券主要以相对性为主，债权法对债券的基本原则进行了规定，相对性指的是债权人债务人人之间的权利与义务效力关系就是关于债务之间的双方关系的确立，债务意外的第三人不受到约束与制约。因而，在过去。 篇三：论合同法代位权制度 论合同法代位权制度 摘要：代位权制度作为合同法新设立的法律制度，在市场经济发展过程中，发生了大量的三角债，连环债，严重影响了制约了我国市场经济的发展，而一些债务人在现实中故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，而逃避自己债务，严重损害了债权人的利益，为了让我国市场经济得以顺利发展，合同法特设立了代位权制度，保障债权人债权的实现。 本文结合合同法及其司法解释有关债权人代位权的规定，就代位 权的概念、历史渊源、意义作简要概括，明确代位权的含义，重点对代位权的特性、法律特征、构成要件作重要研究，认真分析，从而更进一步明确代位权的行使及其效力问题，以此引出我国法律关于债权人制度规定，最后，就我国现行代位权制度存在的不足，有针对性地提出几点建议。 关键词：代位权；
债的保全制度；
构成要件；
一、 代位权的概念和特点 所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。 代位其原意就是“使一人代替他人的位置”。最早在罗马法中也有相关规定。而在近代，把代位权作为一种正式法律制度是法国民法 典，其初衷是想作为执行法的一种补充，保证债权人的利益，保证交易安全，随后日本民法典，西班牙民法典，意大利民法典及我国台湾民法典都予以了借鉴，我国的合同法也同样引入了该制度。1 代位权的特点有 1．债权人代位权是债权人以自己的名义行使债权人的权利。这不同于代理权，而且代位权制度突破了债的相对性，将债权向第三人主张，因此作为债的相对性的突破，其债权的效力不仅及于了债务人，而且及于与债务人发生关系的次债务人。 2．债权人代位权的行使的目的是为了保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。这不同于债权人对债务人的请求权。即债权人行使代位权必须以保全债权为必要，债权人必须通过诉讼程序，在自己债权的范围内行使权利。 3．债权人代位权的行使，前提必须是债务人有怠于行使到期的债务人的债权的消极行为，而这区别于债权人的撤销权，撤销权针对的是债务人做出了危害债权人债权处分自己财产的行为，对于此行为债权人有权予以撤销。 我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。 二、设立代位权制度的意义 众所周知，在传统民法中，债权具有相对性，债法的基本原则就1张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，1991. 612. 是相对性，即债权人债务人的权利义务效力只及于债的双方之间，债以外的第三人不受其约束。因而，在过去，债权人只能照特定的债务人的全部财产主张权利，但是在实践中不可避免的出现这样一种情况，就是债务人恶意促成自己履行债务能力的丧失，比如不主张自己的债权，恶意低价转让自己的财产，在这种情形下，如果因此对债权人的债权造成损害的话，这显然是对债权人来讲是极为不公平的，也显然违反了最基本的公平诚实信用理念，因此，为了保障交易安全，保证市场经济的顺利发展，在特殊情形下，应该允许突破债的相对性原则，由此，代位权制度应运而生。2 债权人的代位权制度确立有重要的现实意义和法律意义，它有效的保障了债权人的利益，保障了交易的安全，为商品的流通环节的畅通，及债权人充分行使债权提供了有效的法律保障，这充分显示了民法的公平，公正，合理。 三、代位权的构成要件 根据我国合同法及相关司法解释，债权人代位权的成立要件有下列以下几点。 1．合法性要件，即债权人对债务人的债权合法、确定。 债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础,因为债权人的代位权是针对债务人对于自己的债权怠于主张，为了保全自己的债权而产生的一项从权利，这就要求作为主权利的债权人的债权必须是合法，确定有效的。
2李开国,张玉敏.中国民法学.北京:法律出版社,20XX. 2．债务人怠于履行已到期的债务且怠于行使自己的到期债权。 合同法解释规定了更为具体的规定，即债务人怠于行使到期债权的对债权人造成损害的的情形是指债务人不履行对债权人的到期债务，又不向此债务人主张自己的债权，而使债权人的到期债权不能实现的。 3．债权人的债权已到期。债务有履行期的，只有经债权人催告后，债务人仍不履行的，才构成履行迟延，只有在债务人已经陷入履行迟延但仍怠于行使其到期债权的，自身又无力偿还债务的情况下，才能行使代位权。 4．债务人的债权不是专属债务人自身的债权。因债权的性质或法律的特别规定的，而不得行使代位权，根据相关法律规定和司法解释，有以下几种情形不得行使代位权：第一，属于债务人自身的债权不得行使，包括基于身份关系，扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权。第二，对法律禁止的不得扣押的权利不得扣押，如养老金退休金，劳动报酬抚恤金。3 四、债权人代位权的效力 1.对债务人的效力，代位权行使的效力直接归于债务人，当债务人怠于受领时，债权人虽可以代为受领债权，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产，代位权的行使，应使债务人的权利处分权受到影响，债务人不得再为处分，也就是债务人不得再为妨害债券人代位权行使的权利处分。既不得为抛弃、免除、让3 3.郑玉波.民法债编总论[M]北京：三民书局. 317. 与或者其他足以使代位权行使失去效力的行为。否则，债权人还将主张撤消权，这对于社会经济极为不利，合同法解释中规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的额 由次债务人向债务人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 2.对次债务人的效力，次债务人在代位权诉讼中处于被告地位，可以向债权人主张自己的一切抗辩，如果经人民法院认定代位权成立的，由次债务人想债权人履行清偿义务，诉讼费用由此债务人负担。 3.对债权人效力，法律对代位权诉讼的管辖地的提出了自己的法律要求，而且债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利的范围，在次债务人想债权人履行清偿义务后，债权人与债务人的债权债务关系归于消灭。 五、代位权制度存在的问题 （一）法律规定的代位权行使范围较小 我国合同法第73条规定，代位权行使的前期条件是债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害的。解释又进一步规定了代位权行使必须只限于具有金钱给付内容的债权，债务人的其他权利不得作为代位权的执行标的，而这实际上限定了代位权行使的客体范围，而在国外立法当中，代位权的客体非常广泛，几乎所有具有财产内容的民事权利，除了与人身关系密切的权利外，都可以作为代位权 篇四：代位权相关法条及司法解释 《合同法》第73条 债权人的代位权 第七十三条【债权人的代位权】因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 [相关法规] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（1999年12月1日 法释〔1999〕19号） 四、代位权第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 第十四条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。 第十五条 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；
不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。 受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和崮民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。 第十六条 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人： 两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。 第十七条 在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。 第十八条 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。 第十九条 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 第二十一条 在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。 第二十二条 债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。 债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；
受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（20XX年4月24日 法释（20XX）5号） 第十七条 债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖. 《合伙企业法》（20XX年8月27日修订） 第四十一条【合伙人自身债务与合伙企业债务的关系】合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；
也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。 篇五：完善我国合同法代位权制度的策略讨论 完善我国合同法代位权制度的策略讨论 摘 要：采取比较研究方法，从债权人代位权制度的基本理论和立法实践两个方面入手，对完善债权人代位权制度进行深入完整的讨论研究。 关键词：合同法；
代位权制度；
策略；
完善 一、我国合同法代位权制度的弊端分析 1．我国的变异规定与代位权的设立目的相冲突，无法体现代位权的保全功能 代位权是债的保全制度的重要组成部分，其设立本意在于保全责任财产。既然以保全责任财产为代位权的设立宗旨，那么债权人行使代位权的法律后果，只能限于加强债权的担保力，而非债权人直接受偿该利益。而且，该责任财产也并非特指，而是相当广泛，债务人的责任财产应包括金钱、实物和权利等。基于此，传统理论和有关的立法例将代位权行使的客体范围规定的相当宽泛。但我国仅限于金钱债权，这无疑是大大降低代位权的债权保全的作用，使代位权制度设置目的无法充分实现。 2．我国对代位权规定的变动，与立法欲体现的可操作性初衷背道而驰 违背法律的基本原则。我国法律规定的代位权行使方式仅有诉讼一种，那么，我们就以此为例予以分析。按照传统的“入库规则”理论，在代位权诉讼中，法院应重点关注债务人与次债务人间债权是否合法有效，而非债权人与债务人间有无合法有效的债权存在。 造成诉讼程序烦琐。按照我国现行法律规定，债权人行使代位权的范围以自己的债权为限，请求数额不得超过债务人对债权人或者次债务人对债务人所负的债务额，对超出部分人民法院不予支持。其产生的后果是，必然要在制度层面再设定相关措施，以使之便于在审判实践中实施，既要防止债权人因取得不当利益而引起再次诉讼，又须使债务人的权益不因债权人行使代位权而受损失。 缩小了当事人的选择余地。传统代位权制度的行使并不限于代位权诉讼一种，债权人行使代位权，并不必然在债权人与次债务人间产生诉讼。若次债务人自愿履行债务，债权人完全没有提起诉讼的必要。但按我国现行法律规定，要行使代位权，就必须提起诉讼，代位权诉讼一旦启动，法院就必须对债权人与债务 篇六：关于合同法中代位权制度的理解与应用 目 录 一、债权人的代位权特点 (一)代位权针对的是债务人怠于行使权力的行为 (二)代位权是债权人以自己的名义向人民法院请求代为行使债务人的债权 (三)代位权的行使方式是债权人向人民法院提出请求 (四)债权人的代位权是一种权利而不是义务 二、债权人代位权的构成要件 (一)债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系 (二)债务人须迟延履行其到期债务且怠于行使其到期债权 (三)债务人的行为须对债权人的到期债权造成损害 (四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 三、代位权诉讼主体 (一)原告 (二)被告 (三)第三人 四、债权人代位权的行使 (一)代位权行使的方式 (二)代位权行使的效力 五、司法实践中应当注意的问题 (一)应注意避免代位权适用的扩大化倾向 (二)应注意我国合同法上代位权制度与传统民法上代位权制度的区别 关于合同法中代位权制度的理解与适用 内容提要：代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。传统民法上在债的保全方面存在有漏洞，1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第73条及《最高人民法院关于适用{中华人民共和国合同法)若干问题的解释》第11—22条对代位权制度作出了明确的规定。债权人代位权与撤销权构成了完整的债的保全制度，这是对合同相对性原则的突破，该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，该制度的立法基础在于确保债权的实现，本文从债权人代位权特点、债权人代位权的构成要件、代位权诉讼主体、代位权的行使及在司法实践中应当注意的问题进行初步的探讨。 关键词：债务人、债权人、次债务人、债权、代位权 一、债权人的代位权特点 (一)代位权针对的是债务人怠于行使权力的行为 债权人行使代位权一般都是在债权人与债务人之间的债务已到期的情况下债务人怠于行驶对次债务人的债权，使债权人的利益受到损失时，而行使该项权利的。 (二)代位权是债权人以自己的名义向人民法院请求代为行使债务人的债权 代位权是债权人向次债务人而不是债务人提出请求，这就不同于债权人向债务人及债务人向次债务人提出的请求。例如，甲欠乙100万，而丙欠甲150万元的债务，乙在法院起诉请求丙向其清偿对甲的债务。 (三)代位权的行使方式是债权人向人民法院提出请求 我国《合同法》第73条规定债权人行使代位权必须要在法院提起诉讼，请求法院保全其债权，而不能通过诉讼外的请求方式来行使代位权。这一规定有利 于防止当事人以保全债券的名义以不正当的手段抢夺债务人的财产，影响社会生活的安定。由于代位权是为了保全债券而代替债务人行使权利，并不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产而优先受偿，因此他不是诉讼上的权利，而是一种实体权利。 (四)债权人的代位权是一种权利而不是义务 在债权人债权到期时，债权人可以行使代位权，也可以不行使。如果债权人不行使代位权，债权人仍然可以向债务人及其保证人提出请求，在任何时候不都不能因为债权人没有行使代位权而认为其具有过错。 二、债权人代位权的构成要件 (一)债权人与债务人之间必须存在合法、确定的债权债务关系 由于债权人的代位权是基于债权人的债权的保全权能而产生的一项从权利，所以代位者如果与被代位者之间没有合法、有效、确定的债权债务关系，则代位者就失去了代位的基础。因此， 《{中华人民共和国合同法)若干问题的解释》 第11条第1项规定：“债权人对债务的债权合法”。人民法院在审理债权人代位权的案件时，应当注意审查两个要素：1、审查债权人与债务人之间债权关系是否合法有效。审查该债权债务关系，人民法院在确认债权人与债务人之间的债权合法、有效且确定之后而继续审理代位权诉讼时，也应当对债务人与次债务人之间的债权债务关系的合法性和现实性进行审查。即债务人必须对次债务人享有合法的现实的债权。对此应注意两点：第一，该被代位的债权必须是债务人现有的债权。非现实存在的债权不得成为代位权的标的，例如赠与合同的承诺能力或有利商业机会的利用等；
权利中的一部分权能也不能成为代位的标的，例如债务人对其所有财产(如房屋、土地等)怠于使用、收益(房屋的出租等)，债权人不可代其位而行使，否则构成对债务人财产权的侵犯，也威胁到债务人的意志自由。第二，该被代位行使的债权必须是合法有效的债权，基于非法原因而成立的权利，诸如赌债等，不可代位行使。2、审查债权人对债务人所享有的债权是否确定。所谓“确定”，是指该债权是经过法院或仲裁机构裁判后而确认的债权(不是在诉 讼或仲裁过程中的债权)或者债务人对该债权没有异议。在此，人民法院特别应当注意区分两种情况：第一 种情况，是债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，或者债权人被告知向次债务人住所地人民法院另行起诉的。第二种情况，是债权人没有向债务人提起诉讼，而是直接向次债务人提起代位权诉讼的。对于第一种情况，在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力之前，由于债权人对债务人享有的债权是 否确定尚未可知，因此受理代位权诉讼的人民法院无法认定该代位权是否成立，所以谚 人民法院应当依照《民事诉讼法》第136条第5项的规定，中止代位权诉讼的审理。对 于第二种情况，由于债权人没有向债务人提起诉讼，因此，受理代位权诉讼的人民法院应当对债权人对债务人的债权是否确定进行审查。审查标准在于：债务人是否对其与债权人之间的债权存在异议，以及该异议是否成立。如果债务人对债权人的债权没有异议。或者虽然债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，但该异议经审查不成立的，则人民法院可以认定该债权是确定的，并应继续审理代位权诉讼。反之，如果债务人的上述异议经审查成立，则人民法院应当裁定驳回债权人的代位权起诉。 (二)债务人须迟延履行其到期债务且怠于行使其到期债权 1、无论是债权人对债务人的债权，还是债务人对次债务人的债权，都应当是到期 的债权；
而且，债务人须既不履行其对债权人的到期债务，也不向次债务人主张其享有 的到期债权。其中，特别需要指出的是：
《(中华人民共和国合同法)若干问题的解释2第13条确定地将债务人履行迟延(即债务人不履行对其债权人的到期债务作为代位权 的构成要件。现行《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人 造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权”。从现行 合同法的字面规定上看，似乎并不局限于对债权人的到期债权的损害。但是，从历史解 释的视角以及制度合理性的角度来看，我国现行《合同法》应是以债务人履行迟延作为 代位权行使的构成要件的，而且仅限于对债权人到期债权的损害。为了澄清该问题，《（中 华人民共和国合同法)若干问题的解释》明确地将债务人履行迟延规定为代位权 的构成 要件。这种解释是非常正确的它有利于协调债权人和债务人之间的利益关系。因为在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现，是难以预料的，如果在这这种情况下允许债权人行使代位权，则会导致债务人受债权人的奴役或完全受其控制，这样虽强调了法律保护债权人利益的价值，却忽略了债务人的经济自由价值，法律应当在两者之间达成平衡，该平衡点是“债务履行期”。在债务履行期届满之前，债务人拥有经济活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动自由；
而在债务履行期届至时，债务人仍不履行债务，又怠于行使其到期债权，且无能力清偿其债务，致使债权人的债权不能实现，此时就不能再一味地强调“债务人的经济自由”价值，而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。 2、债务人向次债务人行使权利，必须通过诉讼或者仲裁的方式进行，而若是以其他方式诸如以口头或书面的方式向债务人主张债权等，就不能算是债务人向其债务人主张过权利。 如此规定，便于法院明确地认定债务人是否向次债务人主张过权利。这样既可以排除债务人与次债务人主观因素的介入(即不问债务人的是否有过错，只要没有提起诉讼或申请仲裁，就可以认定其没有主张过权利)，也可以避免债务人与次债务人串通、伪造曾主张过权利的证据以损害债权人权益等情形的发生(如果次债务人不认为债务人有怠于行使期到期债权的，应当承担举证责任)。 3、债务人对次债务人享有的债权必须是金钱债权，其他的债权不能代位，(例如以劳务为标的的债权或不作为债权不能被代位)，而且那些不是以金钱给付为标的的债权(例如物的交付)，也不能成为代位权的标的。将该债权限定为金钱债权的理由在于：如果债务人对次债务人享有的债权是以物的交付、提供劳务为标的而非金钱给付，则将导致诉讼的繁琐与麻烦，在具体操作上比较困难，甚至出现给付不能的情况，所以，为了更方便地适用代位权这个新制度以及提高诉讼效率，宜将该债权定位于金钱债权。 (三)债务人的行为须对债权人的到期债权造成损害 篇七：论合同法中代位权的行使要件 论合同法中代位权的行使要件 摘要：我国《民法通则》没有规定俩的保全制度，只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权的内容。学说上多主张在我国已有的债务不履行责任制度和债的担保制度之外，还应设立债的保全制度，从而为债权人提供了更周密而细致的保护。《中华人民共和国合同法》专门规定了债权人代位权，填补了法律漏洞，意义重大。 关键词：债的保全 代位权 构成要件 一、代位权的概念和特征 根据我国《合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权的指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权作为一种法定的权利，具有如下特征： 第一、代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为。代位权的行使是为了保护债务人的财产，即旨在对责任财产采取法律措施予以保护。债权人行使代位权，一般都是在债权人与债务人之间的债务已经到期的情况下而行使该项权利的，因此，债权人行使代位权以后，如果没有其他人向债务人主张权利，债权人可以直接获得该财产。 第二、代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权是债权人向次债务人而不是向债务人提出请求，这就不同于债权人向债务人以及债务人向次债务人提出的请 篇八：对合同法中代位权的理解与适用(上) 对合同法中代位权的理解与适用（上） 最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释）对合同法第七十三条规定的代位权作了重点阐释。现就有关问题略述己见。
一、代位权的概念和特点 合同法中的代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础，针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。
代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。代位权针对的是债务人不作为行为，保障责任财产的增加，撤销权针对的是债务人的作为行为，避免责任财产的不当减少。
代位权不同于代理权。一是名义不同，代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的，代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的；
二是权限不同，代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，代位权人的权限是债权人的债权范围以内；
三是诉讼资格不同，代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格，位位权人一般具有原告资格；
四是后果不同，正常代理的法律效果归于被代理人，代位的法律效果是债权人债权的实现。
代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”据此，债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的，但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形，而且一旦第三人对债务提出异议，人民法院不得对第三人强制执行。代位权是不需要这些条件的。
二、代位权行使的要件 （一）积极要件 合同法解释依照合同法第七十三条的规定，规定了代位权行使的实质要件：
1、合法性 债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的首要条件。即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。
既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件，故若债权人对债务人不享有合法债权，例如赌博之债、买卖婚姻之债，债权人就不能行使代位权。如果合同因违法而被认定无效、被撤销或者合同已过诉讼时效，则也不能行使代位权。但是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。
同理，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。
2、因果性 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，这是构成代位权的实质条件。然而如何理解“怠于行使到期债权”，如何理解“对债权人造成损害”？对此，有四种主要观点：（1）只要两个债权（即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权）已届履行期，债权人即可行使代位权，不考虑其他实质条件；
（2）债务人对次债务人的债权到期后，应持续一定的期间，待该期间届满后债务人仍不行使其债权，才能由债权人行使代位权，如果债务人的债权刚刚到期而未向次债务人主张权利，不能认为是“怠于”行使债权，债权人不能行使代位权，但持续期间以多长为宜，有的主张一个月，有的主张二个月，有的主张应视债权的性质与内容而定；
（3）债务人的债权到期后，如果债务人对次债务人主张了权利，如发出催款通知、向次债务人的代理人提出权利主张、向调解委员会或有关行政机关请求处理等，就不能认为债务人是“怠于”行使债权，债权人不能行使代位权；
（4）债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利，仍为“怠于行使到期债权”，只有当债务人以诉讼或者仲裁方式主张权利时，才能阻碍代位权的行使。[!--] 合同法解释第十三条规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”这样规定的理由主要是：（1）不要求债务 人的债权到期后持续一定的期间。因为这一期间极难确定，债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证，而且期间的规定会增加代位权实现的风险，故不规定债务人的债权到期后须达到一定期间，才能行使代位权，只要到期即可。（2）债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属“怠于”之列，以免债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位权，进而使代位权制度形同虚设，故规定债务人已经以次债务人为被告提起诉讼或者申请仲裁的情况，可构成次债务人对债权人抗辩的事由。（3）“对债权人造成损害”中的“损害”不同于一般损害赔偿中的损害，如果要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害，则于债权人殊为不公，故规定只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为对债权人造成了损害。
3、期限性 债务人的债权已到期，这是行使代位权的时间界限，具体是指债务人对其债务人（即债务人的债务人，合同法解释中采用次债务人的称谓）享有的债权已经到期，债务人才可以向次债务人行使请求权。
如果次债务人对债务人的债务未届履行期，债务人尚不能对次债务人行使请求权，则债权人不能对次债务人行使代位权。履行期是否届满，应依债务人与次债务人之间关于履行期限的约定来确定；
若对履行期未予约定或约定不明，则应依合同法第六十二条第（四）项的规定来确定，即以债务人第一次向次债务人提出履行请求中所确定的履行期限届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到期，债权人可以行使代位权。
一般认为，债权人行使代位权，必须两个债权均已到期，即债权人所享有的债权和债务人所享有的债权均已到期，缺一不可。其实，债权人在一般情况下是不能提前主张债权的，但要求债权人所享有的债权必须到期有时是不合理的，因为代位权诉讼不能不考虑在债务人破产时、期限加速时、债务人的债权诉讼时效即将届满时对代位权人利益的保护问题。有时债权人的债权到期之时正是债务人的债权时效届满之日，这就需要考虑对债权人预期损害的救济问题。因此，合同法解释没有把债权人的债权已到期作为提起代位权诉讼的必要条件。当然。这并不等于在任何情况下债权未到期的债权人都可以行使代位权。什么情况可以，什么情况不可以，要在实践中不断探索和总结。
4、货币性 合同法解释将债务人怠于行使其到期债权的内容作了缩小解释，即不是所有的任何性质的债权，而是限于具有金钱给付内容的到期债权。一般认为，债务人对次债务人享有的权利，应具有直接的财产给付内容，除纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权的标的，如因显失公平、重大误解、欺诈、胁迫等发生的撤销权与变更权，诉讼上的申请财产保全、申请强制执行权，中断诉讼时效的请求权等。例如，债务人对次债务人享有因重大误解行为的撤销权，但债务人不行使该撤销权，债权人便可以该撤销权为标的行使代位权，以自己的名义主张撤销债务人与次债务人之间的重大误解行为。然而，考虑到对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂，并有过多干预债务人权利之嫌，故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权，债务人的其他权利不得作为代位权的标的。[!--] （二）消极要件 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
所谓专属于债务人自身的债权，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。合同法解释第十二条列举了专属于债务人自身的债权的种类，即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿等权利，这些权利不属于代位权的标的。合同法解释第十二条既然采用的列举方式，自然就意味着并未穷尽志属于债务人自身的债权的种类，这还有待于各级人民法院在审判实践中不断总结。
【篇二】漫谈实际施工人的代位权
债权人代位权的实务技巧
债权人代位权是指债务人怠于行使其对次债务人享有的到期债权，对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对次债务人（即债务人的债务人）的权利。代位权是为了实现债权人的债权而设立的一项法律制度，《合同法》第73规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债权人的代位权在律师实务中占有重要地位，是债权人实现债权的重要法律手段之一。
一、债权人代位权的行使。如何行使代位权是债权人必须掌握的，其中包括以下内容。（一）代位权的行使要件。《合同法解释（一）》第11条规定：“债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债务已到期；
（四）债权人的债权不是专属债务人自身的债权。”根据《合同法》第73条和《合同法解释（一）》第11至第13条的规定，提起代位权诉讼必须满足以下4个条件：1、债权人对债务人的债权合法。即不管是合同之债、侵权之债等债权，只要债权人与债务人的债权债务关系合法即可。2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。这是构成代位权的实质要件，所谓“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”按照《合同法解释（一）》第13条的规定，“是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”因此只要债务人未通过诉讼或者仲裁的程序主张其对次债务人的债权，就可以认定其怠于行使其到期债权。对债权人到期债权造成损害，是指债务人的怠于履行到期债务和行使到期债权的行为，致使债权人的到期债权未能实现。判断是否对债权人造成损害，应主要看：一是债务人是否构成延迟履行，这是确定对债务人造成损害的前提条件；
二是债务人是否具有偿还能力，以确定对债权人造成损害的实际情况。如果债务人有偿还能力，并未危及债权人债权的实现，则不能提起代位权诉讼；
三是债务人怠于行使债权与自身无力偿还之间是否具有一定的因果关系，目的在于强化损害的客观性和代位权行使的可操作性。3、债务人的债权已到期。即债务人可以向次债务人行使债务请求权。4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《合同法解释（一）》第12条列举了专属于债务人自身的债权的种类，即“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”这些权利不属于代位请求权的标的，不得由债权人代位行使。
二、债权人代位权的诉讼程序。1、代位权诉讼案件的管辖。《合同法解释（一）》第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”《合同法解释（二）》第17条规定：“债权人以境外当事人为被告提起代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条（修改前的民事诉讼法，修改后为265条作者注）规定确定管辖。”据此，债权人提起的代位权诉讼次债务人是境外当事人的，合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构地的人民法院均可作为管辖法院。2、代位诉讼案件的当事人。债权人提起代位权诉讼时，应以次债务人为被告，以债务人为第三人，债权人在起诉时未将债务人列为第三人的，按照《合同法解释（一）》第16条的规定，“人民法院可以追加债务人为第三人。”3、代位权诉讼中债务人抗辩的结果。《合同法解释（一）》第18条第2款规定：“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”4、代位权诉讼费用的负担。1、诉讼费，《合同法解释（一）》第19条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”2、其他必要的费用，《合同法》第73条第2款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”参照《合同法解释（一）》第26条对撤销权诉讼费用负担的规定，“必要费用”包括律师费、差旅费等费用。
三、债权人行使代位权的效力。债权人行使代位权的效力，包括行使代位权取得的财产应当如何分配，代位权行使对债权人、债务人以及次债务人的法律效力。1、债权人行使代位权的债权归属。《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”2、多个债权人行使代位权的债权归属。A、数个债权人提起代位权诉讼所主张的债权额之和在债务人对次债务人享有的债权额范围内，由次债务人分别向每个提起代位权诉讼的债权人足额清偿。B、数个债权人主张的债权额之和超出债务人享有的债权额，应就债务人对次债务人享有的债权额，在各个已起诉的债权人中按债权额比例受偿，即使是申请法院对次债务人采取财产保全措施的债权人也没有优先受偿的权利。C、债务人对次债务人享有的债权额，先起诉的债权人已经代位清偿完毕的，其他债权人不得再提起代位权诉讼。3、债权人代位权与代位执行之间的关系。代位执行是民诉法司法解释确立的一项制度，是指被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权，人民法院可以裁定冻结债权，通知该第三人向申请执行人履行债务。虽然代位执行与代位权在客体和效果上类似，但代位执行仅限债权人与债务人之间已经进入强制执行程序的情形，第三人如果提出异议，则不能就异议部分强制执行，申请人还是要通过代位权诉讼去解决。从保护债权人利益的出发，这两种制度应该并存，债权人有权在两者中选择对自己适用。
作者 北京博迪律师事务所律师张学增
【篇三】漫谈实际施工人的代位权
HT-2018-0103合同编号:债权人代位权的行使效力
_____年___月___日_____________制定
债权人的代位权行使后，其效力及于债权人本人、债务人及第三人(次债务。
1、对债权人的效力。债权人行使代位权，不得超出债务****利的范围，债权人也不得擅自处分债务人的权利，债权人不得请求第三人向自己履行给付义务。因为第三人对于债权人本无给付义务，债权人也没有受领清偿的权利。债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时，虽然可以代位受领，但受领的财产利益不得专供自己债权的清偿，也不得自行抵销自己与债务人的债务。如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权，需经债务人同意;在有多数债权人的情形下，则只能依强制执行程序受偿。
我国《合同法》第73条第二款规定，债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人负担。同时因为这笔必要费用，对于所有的债权人而言是共益费用，所以由此而形成的债权应优先于其他债权而受清偿。2、对债务人的效力。代位权行使后的民事效力，直接归于债务人。在债权人着手行使代位权而且通知债务人时，债务人不得再为妨害债权人代位行使的权利处分，即不得再为抛弃、免除，让与或其他足以使代位权失去效力的行为。如果债务人怠于受领第三人的履行，债权人可代位受领，但债权人不得以该受领物全部抵充清偿自已的债权或者优先受偿，而必须与其他债权人平等受偿。同时，债权人代位受领后，债务人仍有权向债权人请求交付所受领的财产。
3、对第三人(次债务人的效力。债务人对于第三人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于第三人的法律地位及其利益均
无影响，因此，凡第三人具有的对抗债务人的一切抗辩，如诉讼时效届满、抵销、同时履行等等，均可以用以对抗债权人。但此种抗辩仅以代位权行使之前所产生的为限。
那么代位权行使以后或者行使通知债务人以后，第三人对于债务人才取得的抗辩权，能否以之对抗债权人呢?对此应区别不同情况对待：(1代位权行使后，第三人因债务人的处分行为而取得对债务人的抗辩权，不得以之对抗债权人，因为此时债务人已丧失了处分权;(2第三人因对债务人已清偿而取得的债务消灭抗辩权，可以以之对抗债权人。
第三人对于债权人的抗辩，则不得于债权人行使代位权时对抗债权人。
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